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Zur Frage der Anwendbarkeit der Ausländerklausel eines Sportverbands auf Staatsbürger aus mit der EU assoziierten Drittstaaten, hier der Slowakei (Vorlagebeschluss an EuGH).

Hamm, den 15. November 2000

8 U 139/98 OLG Hamm 3 O 496/97 LG Dortmund

In dem Rechtsstreit

Tenor:

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV die folgende Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Widerspricht es Art. 38 Abs. 1 des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Slowakischen Republik andererseits - Schlussakte -, wenn ein Sportverband auf einen Berufssportler slowakischer Staatsangehörigkeit eine von ihm aufgestellte Regel anwendet, nach der die Vereine bei Meisterschafts- und Pokalspielen nur eine begrenzte Anzahl von Spielern einsetzen dürfen, die aus nicht zu den Europäischen Gemeinschaften gehörenden Drittstaaten kommen?

Gründe:

I.

Der Kläger zu 2 (im folgenden kurz: Kläger) ist slowakischer Staatsbürger. Er spielt als Torwart bei dem Zweitligisten TSV Ö., e.V. Handball. Der Beklagte ist der nationale Sportverband für den Handballsport in Deutschland und Ausrichter der Handballbundesliga. Der Kläger begehrt von ihm einen Spielausweis ohne einen auf seine ausländische Staatsbürgerschaft hinweisenden Zusatz.

Mit dem früheren Kläger zu 1 schloss er im März 1997 einen bis zum 30. Juni 2000 befristeten und im Februar 2000 einen weiteren bis zum 30. Juni 2003 befristeten Spielervertrag. Er erhält ein monatliches Gehalt von netto 2.500,00 DM. Er hat seinen Wohnsitz in Deutschland und ist im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis. Der Beklagte erteilte ihm einen Spielausweis, der wegen seiner ausländischen Staatsbürgerschaft mit dem Buchstaben "A" gekennzeichnet ist.

Der Kläger sieht hierin wegen der Regelung in § 15 der Spielordnung des Beklagten (im folgenden kurz: SpO) eine Benachteiligung. In dieser Bestimmung heißt es wie folgt:

(1) Mit dem Buchstaben "A" hinter der Spielausweisnummer sind die Spielausweise der Spieler zu versehen,

a)die nicht die Staatsangehörigkeit eines Staates der Europäischen Union (EU-Staates) besitzen,

b)die nicht die Staatsangehörigkeit eines EU-assoziierten Drittstaates besitzen, dessen Staatsbürger hinsichtlich der Freizügigkeit gem. Art. 48 Abs. 1 EG-Vertrag gleichgestellt sind,

c)...

(2) In Mannschaften der Bundesligen und Regionalligen dürfen bei Meisterschafts- und Pokalspielen jeweils höchstens zwei Spieler eingesetzt werden, deren Spielausweis mit dem Buchstaben "A" gekennzeichnet ist.

...

(5) Die Kennzeichnung des Spielausweises mit dem Buchstaben "A" ist zum 1.7. eines Jahres aufzuheben, wenn das Herkunftsland des Spielers bis zu diesem Datum i. S. von Abs.1b) assoziiert worden ist. Der DHB veröffentlicht und aktualisiert laufend die Liste der entsprechend assoziierten Staaten.

Der Kläger meint, die Slowakei gehöre zu denjenigen Drittstaaten, deren Staatsbürger gemäß der Spielordnung des Beklagten und aufgrund des aus dem EU-Vertrag in Verbindung mit dem Assoziierungsabkommen zwischen Europäischer Union und Slowakischer Republik (nachfolgend kurz: Assoziierungsabkommen) folgenden Diskriminierungsverbots Anspruch auf eine unbeschränkte Spielberechtigung hätten, wie sie auch Deutschen und EU-Ausländern zustehe.

Das Landgericht hat den Beklagten - unter Abweisung der Klage des Klägers zu 1 - zur Erteilung des begehrten Spielausweises verurteilt und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Auslegung der Spielordnung des Beklagten selbst ergebe, dass der Kläger nicht nach § 15 SpO wie ein Spieler mit Staatsangehörigkeit von Drittstaaten zu behandeln sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten.

Sie macht geltend, dass der mit der Klage verfolgte Anspruch weder nach dem nationalen deutschen Recht noch aufgrund Art. 38 des Assoziierungsabkommens bestehe, da sich aus dieser Bestimmung kein subjektives Recht des Klägers ergebe. Aus ihr würden nur Organe der EU und Mitgliedstaaten, aber keine privaten Dritten verpflichtet. Zudem sei die Bestimmung nicht verletzt.

Unzutreffend sei insbesondere die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des § 15 SpO, § 15 Abs. 1 b) SpO lasse ausdrücklich nicht die Staatsangehörigkeit zu einem EU-assoziierten Drittstaat genügen, sondern verlange zusätzlich, dass dessen Staatsbürger hinsichtlich der Freizügigkeit gemäß Art. 48 Abs. 1 EGV (alt) gleichgestellt seien. Das Assoziierungsabkommen sehe aber in Art. 38 keine generelle Freizügigkeit vor, sondern enthalte nur einen Teilbereich des in Art. 48 Abs. 2 EGV (alt) geregelten Diskriminierungsverbots. Demnach finde § 15 Abs. 1 b) SpO derzeit nur auf die verbliebenen EFTA-Staaten Island, Norwegen und Liechtenstein Anwendung, die durch den am 1.1.1994 in Kraft getretenen multilateralen Vertrag über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) assoziiert seien, und könne für künftige Fälle Bedeutung erlangen, in denen andere Staaten mit Gewährung der vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit assoziiert würden.

Zudem könne § 15 SpO nicht durch Art. 38 Assoziierungsabkommen eingeschränkt werden, sondern allenfalls umgekehrt, weil Art. 38 Assoziierungsabkommen seinerseits insgesamt unter dem Vorbehalt der "in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Bedingungen und Modalitäten" stehe, wozu auch die durch Art. 9 GG geschützte, im Rahmen der Verbandsautonomie aufgestellte Satzung und Spielordnung des Beklagten gehörten. Darüber hinaus verbiete Art. 38 Assoziierungsabkommen keine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitnehmern, sondern nur hinsichtlich Arbeitsbedingungen, Entlohnung oder Entlassung. Es werde bestritten, dass es sich bei dem Spielervertrag zwischen dem Kläger und dem früheren Kläger zu 1) überhaupt um ein Arbeitsverhältnis handele. Aber jedenfalls regele § 15 SpO nicht dieses etwaige Arbeitsverhältnis, sondern nur den sportlichen Wettkampf im Bereich der Beklagten.

Das Arbeitnehmerfreizügigkeitsrecht könne allenfalls auf dem Umweg tangiert sein, dass sich ein mittelbares Beschäftigungshindernis daraus ergebe, dass ein Verein, der bereits mehrere Spieler mit dem Kennbuchstaben "A" verpflichtet habe, wegen der Beschränkung auf zwei solche Spieler davon absehe, weitere zu verpflichten. Derartige Beschäftigungshindernisse würden aber durch Art. 38 Assoziierungsabkommen nicht untersagt. Die Differenzierung zwischen Beschäftigung und Arbeitsbedingung werde obsolet, wenn man trotz Beschäftigungshindernis einen Arbeitsvertrag schließe und sich dann auf den Standpunkt stelle, das bestehende Beschäftigungshindernis beeinträchtige nunmehr die Arbeitsbedingungen hinsichtlich des geschlossenen Vertrages.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Er meint, unmittelbar subjektive Rechte gegenüber dem Beklagten zu haben. Aus der SpO folge ein eigener Anspruch auf Erteilung einer Spielberechtigung, und zwar ohne den Zusatz "A".

Das Landgericht habe § 15 SpO zutreffend ausgelegt. Der Umfang der einzelnen Freizügigkeitsrechte folge nicht aus Art. 48 Abs. 1 EGV (alt), sondern allein aus Art. 48 Abs. 2 und 3 EGV (alt). Aus dem Wortlaut von § 15 Abs. 1 b) SpO folge wiederum nicht, inwieweit der Staatsbürger des assoziierten Drittstaates mit den EG-Bürgern gleichgestellt sein müsse. Bei einer europarechtskonformen Auslegung unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH im Bosman-Urteil genüge die Gleichstellung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen im Assoziierungsabkommen.

Sein Anspruch folge aber auch unmittelbar aus Art. 38 Assoziierungsabkommen, wenn man § 15 SpO anders auslege. Aus dem in Art. 38 Assoziierungsabkommen selbst enthaltenen Vorbehalt folge kein Vorrang des § 15 Abs. 1 b) SpO.

Das in Art. 38 Assoziierungsabkommen enthaltene Diskriminierungsverbot gelte unmittelbar und habe unmittelbare Drittwirkung, der der Beklagte seine Vereinsfreiheit aufgrund seiner faktischen Monopolstellung nicht entgegensetzen könne. Die Verbandsautonomie dürfe nicht dazu führen, dass der einzelne in der Ausübung der ihm durch den EG-Vertrag verliehenen Rechte beschränkt werde. Dies müsse in gleicher Weise für die ihm durch Art. 38 Assoziierungsabkommen verliehenen Rechte gelten.

Die von Sportverbänden aufgestellten Ausländerklauseln seien zur Ausübung der Vereinsfreiheit nicht erforderlich. Dabei könne die Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG nicht weitergehen als die Vereinigungsfreiheit gem. Art. 11 EMRK.

Die Ausländerklausel stelle auch keineswegs nur ein Beschäftigungshindernis dar; sie beeinflusse sowohl den Zugang zu einer Beschäftigung als auch die Arbeitsbedingungen und verstoße deshalb gegen Art. 38 Assoziierungsabkommen.

Da er den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt schon aufgrund der Regelung des § 9 Nr. 10 AEVO erhalte, wonach Berufssportler keiner Arbeitsgenehmigung bedürfen, dieser Zugang somit schon aufgrund einer Bestimmung außerhalb des Assoziierungsabkommens vollzogen sei, dürfe er nicht gegenüber Deutschen und anderen Unionsbürgern diskriminiert werden.

II.

Für die Frage, ob dem Kläger der mit der Klage geltend gemachte Anspruch zusteht, kommt es aus den nachstehenden Gründen auf die im Tenor des Beschlusses formulierte Vorlagefrage an:

1.

Der Senat ist der Ansicht, dass nach dem nationalen deutschen Recht für den Kläger der Rechtsweg zu den ordentlichen staatlichen Gerichten eröffnet ist und dass ihm, auch wenn er selbst weder unmittelbar noch mittelbar Mitglied des Beklagten ist, als Bundesligaspieler mit vertraglicher Bindung an einen Mitgliedsverein gemäß § 10 Abs. 2 i.V.m. §§ 65 ff. SpO ein eigener Anspruch auf Erteilung der Spielberechtigung nach § 14 SpO zusteht, soweit die Voraussetzungen der §§ 10 ff. SpO erfüllt sind.

Insoweit ist aber allein streitig, ob dem Kläger wegen § 15 Abs. 1 SpO nur eine durch den Zusatz "A" eingeschränkte Spielberechtigung zu erteilen ist, so dass es auch nur darauf ankommt, ob hier bei zutreffender Auslegung ein Fall des § 15 Abs. 1 SpO vorliegt.

Da Vereinssatzungen und -ordnungen grundsätzlich nach objektiven Gesichtspunkten aus sich heraus auszulegen sind (vgl. BGHZ 47, 172 (179 f.) = NJW 1967, 1268; BGHZ 96, 245 (250) = NJW 1986, 1033 (1034); BGHZ 113, 240= NJW 1991, 1727), insbesondere Willensäußerungen oder Interessen der Gründer, sonstige tatsächliche Umstände aus der Entstehungsgeschichte oder der späteren Vereinsentwicklung grundsätzlich nicht verwertet werden dürfen (BGHZ 47, 172 (180) = NJW 1967, 1268), und ein Ausnahmefall, wonach außerhalb der Satzung liegende Sachzusammenhänge bei der Auslegung einer Verbandssatzung unter Umständen dann berücksichtigt werden können, wenn die Kenntnis dieser Zusammenhänge allgemein bei Organen und Mitgliedern vorausgesetzt werden kann (BGHZ 63, 282 (290) = NJW 1975, 771), sich hier nicht positiv feststellen lässt, ist es für den Rechtsstreit entscheidend, wie die Verweisung auf Art. 48 EGV - nach Änderung durch den Vertrag von Amsterdam jetzt Art. 39 EGV - in § 15 Abs. 1 b) SpO nach diesen Auslegungskriterien zu verstehen ist.

Der Senat legt diese Verweisung so aus, dass nur Spieler erfasst werden, die im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit den EU-Bürgern völlig gleichgestellt sind, d.h. dass auf Art. 48 Abs. 1 EGV - jetzt Art. 39 Abs. 1 - EGV umfassend verwiesen wird und eine Gleichstellung im Sinne der Verweisung nur gegeben ist, wenn eine Freizügigkeit gewährt wird, die die Rechte aus Art. 39 Abs. 2 und Abs. 3 umfasst.

Danach würde dem Kläger ein Anspruch auf eine unbeschränkte Spielberechtigung ohne den Zusatz "A" nicht zustehen, weil eine solche umfassende Gleichstellung in den Assoziierungsabkommen mit den Osteuropa- und Mittelmeerstaaten, u.a. der Slowakei, nicht enthalten ist. Dementsprechend wird die Slowakei auch in der nach § 15 Abs. 5 SpO vom Beklagten geführten Liste nicht genannt.

Auch gemäß § 1004 BGB (analog) kann der Kläger jedenfalls keinen weitergehenden Anspruch geltend machen, als er sich direkt aus der SpO des Beklagten ergibt.

2.

Für den Senat stellt sich damit die Frage, ob der Kläger trotz der abweichenden Regelung in § 15 Abs. 1 b) SpO einen Anspruch auf Erteilung einer unbeschränkten Spielerlaubnis deswegen hat, weil der Beklagte mit dieser Bestimmung in seiner Spielordnung gegen Art. 38 Assoziierungsabkommen verstößt und dieser Art. unmittelbare Drittwirkung auch gegenüber dem Beklagten hat.

Der Senat geht davon aus, dass der Beklagte mit der Verweigerung einer unbeschränkten Spielerlaubnis für den Kläger wegen dessen Staatsangehörigkeit gegen das in Art. 38 Assoziierungsabkommen enthaltene Diskriminierungsverbot verstößt.

Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass § 15 SpO jedenfalls auch das Arbeitsverhältnis des Klägers regelt. Bei dem Spielervertrag des Klägers handelt es sich um einen Arbeitsvertrag, da der Kläger gegen ein festes monatliches Gehalt zur unselbständigen Erbringung von - sportlichen - Diensten im Rahmen des von vom Verein organisierten Trainings- und Spielbetriebs verpflichtet ist und es sich hierbei um seine hauptberufliche Tätigkeit handelt. Die berufsmäßige Ausübung des Sports fällt nach st. Rspr. des EuGH insoweit unter die Freizügigkeit (vgl. EuGH, Slg. 1974, 1405 = NJW 1975, 1093 Tz. 4 Walrave; EuGH, Slg. 1976, 1333 Tz. 12 = NJW 1976, 2068 L Doná; EuGH, Slg. 1995, 4921 = NJW 1996, 505 Tz. 73 - Bosman).

Indem § 15 Abs. 1 b) i.V.m. Abs. 2 SpO die Möglichkeiten des Klägers zur Teilnahme an Spielen einschränkt, nimmt er auch eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen vor. Denn dadurch wird dem Spieler, der bereits rechtmäßigen Zugang zu einer Beschäftigung gefunden hat und der demnach selbst von einem - sei es auch nur mittelbaren - Beschäftigungshindernis nicht mehr berührt wird, nicht in gleicher Weise wie anderen Spielern die Möglichkeit gewährt, im Rahmen dieser tatsächlich vorhandenen Beschäftigung auch in offiziellen Spielen zum Einsatz zu kommen. Gerade die Teilnahme an diesen Wettkampfbegegnungen ist aber das vorrangige Ziel der Tätigkeit eines Berufsspielers. Indem die Ausländerklausel, auch wenn sie nicht die Beschäftigung des Spielers betrifft, seine Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Teilnahme an offiziellen Wettkampfspielen einschränkt, trifft sie nach Auffassung des Senats eine Regelung im Bereich der Arbeitsbedingungen.

Da der Kläger rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt ist, seinen Wohnsitz in Deutschland hat, im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis ist und einer Arbeitserlaubnis gemäß § 9 Nr. 10 AEVO nicht bedarf, hat er den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt bereits nach nationalem deutschen Recht unabhängig von Art. 38 Assoziierungsabkommen bekommen.

Damit greift das dort normierte Diskriminierungsverbot ein, wenn dem nicht der Vorbehalt in Art. 38 Assoziierungsabkommen hinsichtlich "der in den einzelnen Mitgliedsstaaten geltenden Bedingungen und Modalitäten" entgegensteht. Insoweit kommt es darauf an; ob zu diesen Bedingungen und Modalitäten auch die vom Beklagten im Rahmen seiner Verbandsautonomie aufgestellten Regeln zählen, so dass diese Vorrang vor Art. 38 des Abkommens haben.

Der Senat neigt der Ansicht zu, dass dies nicht der Fall ist, weil damit das im Abkommen enthaltene Diskriminierungsverbot leerlaufen würde, sondern dass zu den vorbehaltenen "Bedingungen und Modalitäten" nur Normen zählen, die einen allgemeinen Regelungsgegenstand haben, nicht aber solche, die gerade einer im Hinblick auf die Staatsangehörigkeit unterschiedlichen Regelung der Arbeitsbedingungen dienen.

Der danach vorliegende Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 38 Assoziierungsabkommen wird nach Auffassung des Senats auch nicht durch die nach Art. 9 GG geschützte Verbandsautonomie gerechtfertigt. Denn so wie die Autonomie der privaten Verbände im Geltungsbereich von Art. 39 EGV nicht dazu führen darf, dass sie die Ausübung der dem einzelnen durch den Vertrag verliehenen Rechte einschränkt (EuGH, Slg. 1995, 9921 = NJW 1996, 505 Tz. 81 - Bosman), gilt das ebenso für die Rechte, die dem einzelnen durch Art. 38 Assoziierungsabkommen eingeräumt werden, zumal Regeln wie z.B. Ausländerklauseln weder erforderlich sind, um die Ausübung der in Art. 11 EMRK verankerten Vereinigungsfreiheit zu gewährleisten, noch eine unausweichliche Folge dieser Freiheit darstellten (EuGH a.a.O., Tz. 80).

Der Senat geht weiter davon aus, dass die Regelung des Art. 38 Assoziierungsabkommen - ebenso wie Art. 39 EGV - unmittelbar anwendbar ist, weil sie unter Berücksichtigung ihres Wortlauts und im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Abkommens eine klare und eindeutige Verpflichtung enthält, deren Erfüllung oder deren Wirkungen nicht vom Erlass eines weiteren Aktes abhängen (vgl. EuGH, Slg. 1987, 37-19 - Demirel). Der Sinn und Zweck des Abkommens besteht in diesem Punkt nämlich gerade darin, den Staatsangehörigen des assoziierten Staates unmittelbaren Schutz vor Diskriminierung zu gewähren, ohne dass es noch weiterer Umsetzungsakte bedarf.

Dann muss aber auch Drittwirkung in der Weise angenommen werden, dass Art. 38 Assoziierungsabkommen nicht nur für behördliche Maßnahmen gilt, sondern sich auch auf Vorschriften anderer Art erstreckt, die der kollektiven Regelung unselbständiger Arbeit dienen, weil anderenfalls die Abschaffung der Schranken staatlichen Ursprungs durch Hindernisse zunichte gemacht werden könnte, die sich daraus ergeben, dass nicht dem öffentlichen Recht unterliegende Vereinigungen und Einrichtungen von ihrer rechtlichen Autonomie Gebrauch machen (vgl. EuGH, Slg. 1995, 4921 = NJW 1996, 505, Tz. 82, 83 - Bosman).

Somit liegt ein zur Unanwendbarkeit des § 15 Abs. 1 b) SpO auf den Kläger führender Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 38 Assoziierungsabkommen vor, wenn man diese Bestimmung insbesondere hinsichtlich des darin enthaltenen Vorbehalts, der Reichweite von "Arbeitsbedingungen" und der unmittelbaren Drittwirkung auch gegenüber Sportverbänden in der vorstehend beschriebenen Weise auslegt. Der Kläger hat dann wegen Vorliegens der sonstigen Voraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung einer unbeschränkten Spielberechtigung. Aus diesem Grunde legt der Senat dem Europäischen Gerichtshof diese Auslegungsfrage gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV zur Vorabentscheidung vor.

Ende der Entscheidung